一、侵權(quán)人是銷售商或者中間商
根據(jù)商標(biāo)權(quán)用盡原則，在界定商標(biāo)隱性反向假冒時，應(yīng)將侵權(quán)人范圍限定于直接使用人之外。
為了保護注冊商標(biāo)與商品之間的對應(yīng)關(guān)系不在商業(yè)流通過程中發(fā)生異常變動，法律需要禁止商事主體去除商品上的注冊商標(biāo)。需要特別注意的是，在商品流通中可能構(gòu)成侵權(quán)的，不僅有銷售商，還包括運輸、倉儲等中間商。
二、侵權(quán)人去除、覆蓋商品上的注冊商標(biāo)
在對商標(biāo)隱性反向假冒行為進行定義時，“去除”和“覆蓋”注冊商標(biāo)的情形都應(yīng)作為對商標(biāo)所有人的侵權(quán)行為在法律中加以規(guī)定。因為，如果對“去除”采用文義解釋，顯然不能包括“覆蓋”，但是，覆蓋注冊商標(biāo)卻能夠達到去除注冊商標(biāo)的效果，實際上是去除注冊商標(biāo)的一種方法。將去除和覆蓋注冊商標(biāo)并列規(guī)定，便于通常理解，也可以避免侵權(quán)人的詭辯行為。
在最后認定商標(biāo)隱性反向假冒時，筆者認為，原告沒有必要證明被告上述行為有損害結(jié)果。原因是：（1）被告在商品流通過程中去除或覆蓋他人商品上的注冊商標(biāo)，此種行為本身就是一種嚴(yán)重侵害他人商標(biāo)權(quán)的行為，已經(jīng)造成或者必將造成損害結(jié)果是顯而易見的；（2）商標(biāo)侵權(quán)的損害結(jié)果是很難舉證的，例如，某些案件中雖然存在隱性反向假冒行為，但商標(biāo)權(quán)人的商品銷售額持續(xù)上漲，難以證明其受到損害；（3）對于商標(biāo)侵權(quán)的救濟方式并不限于損害賠償，還可以采取停止侵害、排除妨礙、消除影響等方式，而且在許多情況下，采用后面這些救濟方式并不要求證明具體的損害結(jié)果。
三、侵權(quán)人去除、覆蓋商品上的注冊商標(biāo)，沒有獲得商標(biāo)權(quán)人同意
商標(biāo)權(quán)屬于財產(chǎn)權(quán)的一種，并非與人身不可分離，商標(biāo)權(quán)人可以自由處分其注冊商標(biāo)。他人經(jīng)過商標(biāo)權(quán)人同意而去除或者覆蓋其注冊商標(biāo)的行為即使對商標(biāo)權(quán)人有損害，也不是商標(biāo)侵權(quán)行為，不構(gòu)成商標(biāo)隱性反向假冒，因為商標(biāo)權(quán)人有權(quán)放棄其全部或者部分商標(biāo)權(quán)益。只有未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人同意而去除或者覆蓋其注冊商標(biāo)的行為才可能構(gòu)成商標(biāo)隱性反向假冒。
四、商標(biāo)權(quán)人商品的狀況沒有改變
為了維護消費者的知情權(quán)以及商標(biāo)權(quán)人的合法商標(biāo)權(quán)益，需要保證注冊商標(biāo)與商品之間的對應(yīng)關(guān)系能夠被消費者正確感知。商標(biāo)隱性反向假冒割裂了此種對應(yīng)關(guān)系，因此，法律禁止隱性反向假冒行為。法律對商標(biāo)隱性反向假冒所作出的否定性判斷隱含著一個前提假設(shè)，即商品在貼上注冊商標(biāo)后到到達直接使用人之前沒有發(fā)生改變。因為如果商品在到達直接使用人之前已經(jīng)發(fā)生改變，那么嚴(yán)格保護商標(biāo)與商品之間的對應(yīng)關(guān)系反而可能對商標(biāo)權(quán)人造成損害。例如，某些已經(jīng)損壞、變質(zhì)或者功能降低的商品，不但不能實現(xiàn)商標(biāo)權(quán)人的創(chuàng)牌和廣告愿望，反而可能使商標(biāo)權(quán)人的聲譽遭到貶損。因此，如果商品在到達直接使用人之前已經(jīng)發(fā)生改變，不但沒有必要保持商標(biāo)與改變后的商品之間的對應(yīng)關(guān)系，反倒應(yīng)當(dāng)消除此種不正確的對應(yīng)關(guān)系。事實上，商標(biāo)法在商標(biāo)權(quán)用盡原則的但書條款中，已經(jīng)賦予了商標(biāo)權(quán)人消除此種不正確對應(yīng)關(guān)系的權(quán)利。因此，對商標(biāo)權(quán)人之外的銷售商或者中間商而言，去除或者覆蓋已經(jīng)損壞的商品上的注冊商標(biāo)并沒有損壞商標(biāo)權(quán)人的利益，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。由此可見，商標(biāo)權(quán)人商品的狀況沒有改變應(yīng)當(dāng)成為商標(biāo)隱性反向假冒的必要條件。
筆者認為，對于這一條件還有幾個問題需要進一步分析。首先，應(yīng)當(dāng)從什么角度來對商品的狀況進行界定？是從商品的外觀來界定，還是從商品的功效來界定，抑或是兩者兼而采之？界定商品狀況的主要目的，在于使商標(biāo)權(quán)人的商品優(yōu)勢能夠得到相應(yīng)的保護，避免商標(biāo)隱性假冒行為人非法利用他人的商品優(yōu)勢獲取不當(dāng)利益。因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)特定商品與其他商品相比最顯著的優(yōu)勢來界定商品狀況。如果商品的最顯著優(yōu)勢是外觀漂亮別致，則應(yīng)當(dāng)從外觀的角度來界定；如果商品的最顯著優(yōu)勢是功效更強，則應(yīng)當(dāng)從功效的角度來界定；如果商品的外觀和功效都有顯著優(yōu)勢，則應(yīng)當(dāng)從這兩個角度來共同界定。其次，商品狀況變化到何種程度才能稱為“改變”？只有商品的狀況變化到一般人認為低劣的水平，才能認為商品狀況發(fā)生了改變。不能以商品的某種優(yōu)勢是否存在作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，否則容易滋生隨意去除他人注冊商標(biāo)的行為，也會給商標(biāo)隱性反向假冒的認定造成困難。再次，如果商品狀況向好的方向改變，去除或者覆蓋商品上的注冊商標(biāo)是否構(gòu)成隱性反向假冒？此種情況也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成商標(biāo)隱性反向假冒。因為商品原有的優(yōu)勢是商標(biāo)權(quán)人的貢獻，商標(biāo)權(quán)人有權(quán)通過其商標(biāo)繼續(xù)予以標(biāo)明，其他人即使對于商品狀況的改進有另外的貢獻，他們可以在商品上再附加上自己的商標(biāo)，但不得去除或者覆蓋在先商標(biāo)。
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