實踐中，年齡超過60歲，但依然奮斗在勞動一線的情況比比皆是。但他們能否與所在單位建立勞動關系，理論和實務界均有不同看法，各省對此也有不同的規(guī)定。
【法律規(guī)定】
《勞動合同法》第44條規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。
《勞動合同法實施條例》第21條規(guī)定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。
《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第7條規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。
【問題來源】
法律規(guī)定，企業(yè)職工在已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金后，繼續(xù)向用人單位提供勞動力時發(fā)生用工爭議，按勞務關系處理。而達到上述法律規(guī)定“享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金”要求，需要兩個條件：
其一，年齡上達到法定退休年齡，我國法律規(guī)定企業(yè)職工退休年齡是男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲，另外符合特殊情況的還可以提前退;
其二，累計繳納養(yǎng)老保險費用滿15年，兩個條件滿足后由其本人申請經(jīng)相關行政部門審核后才可享受該待遇。
但問題在于，法律僅規(guī)定了勞動者在享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金后，被用人單位招用的按勞務關系處理，并未表明勞動者在達到法定退休年齡、卻不享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金，繼續(xù)向用人單位提供勞動力時，勞動者與用人單位之間是何種關系。
我們不妨做一個假設，一位勞動者50歲開始參加工作，且持續(xù)繳納社會保險。工作十年后，此時的他已經(jīng)到了退休年齡，但不能享受養(yǎng)老保險或領取退休金，那么在勞動合同終止后，他的勞動者身份是否還受勞動合同法相關規(guī)定的保護呢?
【各地規(guī)定】
我們來看各地不同的規(guī)定
1、認定為勞務關系，以北京為例。北京市勞動和社會保障局《關于轉(zhuǎn)發(fā)勞動保障部<關于確立勞動關系有關事項的通知>的通知》第一條規(guī)定，只要勞動者的年齡過了退休年齡的，一律按勞務關系處理，社會保險機構(gòu)也不再允許繳納社會保險。
2、認定為勞動關系，以廣東為例。廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會《關于適用<勞動爭議調(diào)解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見》第17條規(guī)定，用人單位招用已達法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關系可按勞動關系處理。
3、認定為特殊勞動關系，以上海為例。上海市依據(jù)上海市勞動和社會保障局《關于特殊勞動關系有關問題的通知》認為，退休人員與用人單位之間是一種特殊的勞動關系。
【解說】
我國《勞動法》只規(guī)定了禁止使用童工，對達到法定退休年齡仍然從事勞動的人員，法律并沒有禁止性規(guī)定。根據(jù)1996年l0 月30日原勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第十三條的規(guī)定：“已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應當與其簽訂書面協(xié)議……”
該規(guī)定充分表明已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇的退休人員再次被聘用是法律法規(guī)所允許的，因此，未享受養(yǎng)老保險待遇的離退休返聘人員更應受到勞動法的保護。勞動者達到退休年齡不再勞動是勞動者的權(quán)利，勞動者可以選擇放棄，并且達到退休年齡并不表明該勞動者已經(jīng)喪失勞動能力，相反退休人員所提供的勞動在質(zhì)和量上與退休之前并無太大變化，為保障其合法權(quán)益，三律認為此時已經(jīng)達到退休年齡的勞動者任然可與用人單位建立勞動關系。
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